Правовое регулирование оборота компьютерных программ

Международные источники прав авторов программ

Авторское право на программу для ЭВМ или БД

В области авторского права, из ныне действующих на территории России, существует два наиболее общих соглашения. Это Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве от 6 сентября 1952 г. (пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г.) и Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971 г.). Непосредственно не упоминая такого объекта права как компьютерная программа, они регулируют отношения в области авторского права в целом, в частности в области литературных произведений, к которым наше законодательство приравнивает программы.

Бернская конвенция вводит ряд основных принципов охраны произведений:

• принцип ассимиляции - национальный режим охраны в стране происхождения и свой национальный режим охраны в других странах Бернского союза плюс права "особо предоставляемые конвенцией"
  
• национальный принцип - предоставление охраны вне зависимости от места первой публикации, основываясь на гражданстве или постоянном проживании автора в стране участнице
  
• территориальный принцип - предоставление охраны вне зависимости от гражданства или постоянного пребывания в странах-участниках, основываясь на месте первой (или одновременной) публикации в одной из стран Бернского союза
  
• принцип автоматической охраны, согласно которому предоставляемая охрана не должна обуславливаться соблюдением каких-либо формальностей
  
• минимальный обязательный (50-летний) срок охраны авторского права исчисляемый со дня смерти автора

Всемирная (Женевская) конвенция предъявляет менее жесткие требования к охране произведений. Так п. 2 ст. 3 Всемирной конвенции разрешает странам участницам отходить от принципа автоматической охраны и требовать выполнения формальностей для приобретения и реализации авторских прав по отношению ко всем произведениям, впервые опубликованным на их территории, и по отношению к произведениям отечественных авторов, независимо от места их опубликования. Однако в силу п.1 той же статьи это положение не распространяется на произведения, впервые выпущенных в свет вне территории данного государства и авторы которых не являются его гражданами, если начиная с первого выпуска в свет все экземпляры будут носить знак охраны авторских прав с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска в свет. Последнее положение является достаточно важным для отечественных программ, которые экспортируются в страны участницы Женевской конвенцией, требующие обязательной регистрации программ.

Как известно, 25 ноября 1996 года парламент России ратифицировал Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между РФ, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны. Это соглашение вступило в силу для России 1 декабря 1997 года. В ст.54 указанного соглашения стороны подтвердили важность обеспечения должного уровня эффективной охраны и обеспечения реализации прав интеллектуальной собственности. В п.1 Приложения 10 к данному соглашению, Россия приняла на себя обязательство к концу пятого года после вступления этого соглашения в силу обеспечить уровень защиты прав на интеллектуальную собственность "аналогичный уровню, существующему в Сообществе, включая эффективные средства обеспечения соблюдения таких прав". В области охраны программного обеспечения существует Директива Совета ЕС 91/250/ЕЕС от 14 мая 1991 г. О правовой охране программ для ЭВМ. Соответственно к концу текущего года, российского законодательство должно прийти в соответствие с данной директивой. Отметим, что пока наше законодательство данной директиве не соответствует. Подробный анализ применения положений директив ЕС к нашему законодательству представлен в других работах.

Нормы, касающиеся прав авторов, содержаться также в многочисленных двусторонних и многосторонних соглашениях Российской Федерации, однако в целом они не вносят никаких новых принципов в правовое регулирование данной области

Национальные источники прав авторов программ

Основными национальными источниками права на компьютерные программы в России являются два законодательных акта: Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" (далее Закон об АПиСП) и Закон РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (далее Закон о ПрЭВМ), а также ряд подзаконных актов, касающихся регистрации программ и договоров на их использование.

Соотношения между двумя указанными законами само по себе интересно. Закон о ПрЭВМ принят ранее, чем Закон об АПиСП и содержит ряд положений не соответствующих последнему. В Постановлении ВС РФ от 9 июля 1993 г. N 5352-I "О порядке введения в действие Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" сказано, что принятое ранее " законодательство Российской Федерации и бывшего Союза ССР применяется постольку, поскольку оно не противоречит указанному Закону". При этом ст.2 Закона об АПиСП придает Закону о ПрЭВМ по отношению к себе статус специального закона. И все бы было хорошо, если бы эти законы не содержали противоречий. Однако это не так, что позволяет разным юристом делать из этих двух законов разные выводы. Так, например, проф. Э.П. Гаврилов, комментируя ст.2 Закона об АПиСП, делает вывод о том, что кроме ст.13 и п.3 ст.14 "все остальные нормы закона о компьютерных программах и базах данных поглощены и отменены Законом (об АПиСП)". На наш взгляд, с проф. Э.П. Гаврилов нельзя полностью согласиться. Пример тому - положения ст.15-16 Закона об АПиСП и ст.9-10 Закона о ПрЭВМ, которые относят право на выпуск в свет (опубликование) программы к разным видам прав. Закон об АПиСП считает право на опубликование личным неимущественным правом автора, а Закона о ПрЭВМ его имущественным правом. Хотя на первый взгляд это может показать не принципиальным, однако данное положение чрезвычайно существенно для "служебных произведений". Если оставить за автором программы, созданной по заданию работодателя, личное право на выпуск программы в свет, программа может быть так и не опубликована, что принесет работодателю ущерб. Именно этим обстоятельством вероятно, руководствовался законодатель, отнеся в законе о ПрЭВМ данное право к имущественным правам, а значить к правам принадлежащим работодателю. В данном случае очевидно должен быть применен специальный закон, т.е. Закон о ПрЭВМ.

При этом несомненно есть случаи, в которых нормы Закона об АПиСП перекрывают нормы Закона о ПрЭВМ. Это в частности нормы ст.25 Закона об АПиСП, посвященные свободному воспроизведению программ. Они полностью перекрывают соответствующие нормы ст.15 Закона о ПрЭВМ, сводя практически к нулю права законного обладателя экземпляра программы.

Учитывая проблемы в соотношении между указанными Законами необходимо в каждом конкретном случае анализировать их совместно и делать вывод о том, норма какого закона должна применяться в данном конкретном случае.

Нормы, касающиеся оборота программного обеспечения, содержаться и в других законодательных актах, мы коснемся этих норм в соответствующих разделах.

Сущность механизма авторского права

Итак, компьютерные программы охраняются авторским правом. Что же это означает?

Во-первых, авторское право на программы не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы.

Во-вторых, права автора на программное обеспечение "возникают в силу факта его создания", в отличии, например от прав на изобретение, для признания которых требуется специальная процедура регистрации патента.

В-третьих, авторское право охраняет только форму программы и порождаемого ею аудиовизуального отображения. Авторское право не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы или какого-либо ее элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования.

В-четвертых, авторское право распространяется на программы "являющиеся результатом творческой деятельности автора". Использование такой исключительно философской категории как творческая деятельность в нормативном документе, на наш взгляд, нецелесообразно. Факт творческой деятельности практически невозможно доказать или опровергнуть, ввиду отсутствия формально определенного понятия творчества. Более удачным с этой точки зрения представляет положение указанной ранее Директивы ЕС: "Программа для ЭВМ подлежит охране, если она является оригинальной в том смысле, что является результатом собственной интеллектуальной деятельности ее автора".

В-пятых, автору программы принадлежат два вида прав: личные неимущественные и имущественные (исключительные) права. "Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения". Имущественные права на программу действуют в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, после чего переходят в разряд общественного достояния (для исчисления сроков охраны в особых случаях указаны другие (меньшие) сроки). Все личные права автора программы охраняются бессрочно.

Отметим еще одну особенность авторского права, присущую отечественному законодательству. Автор программы - всегда физическое лицо. В настоящий момент юридическое лицо не может быть признано в России автором программы, а соответственно не может претендовать на личные неимущественные права. Это, конечно, не касается зарубежных юридических лиц, получивших авторское право в силу своего национального законодательства. Они будут признаваться авторами и у нас.

Программы как объект авторского права

Сегодня отечественное законодательство, как впрочем и законодательство других промышленно развитых стран, рассматривает авторское право как основной институт защиты программ.

Споры о том, какими правовыми средствами охранять программы длятся не один десяток лет. С одной стороны, программа - это промышленный продукт, ценность которого состоит не в форме, а в существе. В программе важны заложенные в нее алгоритмы и технические решения, а не последовательность операторов на неком языке программирования.

На самом деле, эту последовательность операторов нельзя отнести ни к изобретениям (мешает несоответствие критерию изобретательского уровня), ни к объектам авторского права (мешает не соответствие критерию уникальности).

Применение к программам патентной защиты приведет к абсурдным результатам. Высокая стоимость патента, необходимость его истребования в каждой из стран, длительная процедура экспертизы - все это приведет к тому, что большая часть программного обеспечения просто останется без защиты. А патентование объектов, с мягко говоря спорным изобретательским уровнем (код программы при известных принципах организации алгоритма на наш взгляд "явным образом следует из уровня техники"), приведет только к торможению прогресса и еще большей монополизации рынка программного обеспечения.

Применение к программам авторско-правовой защиты также имеет существенные проблемы. Проблемы связаны с тем, что уникальность объекта, невозможность независимо создать идентичное произведение искусства, лежит в основе авторского права. Именно поэтому для признания прав автора на произведение не требуется специальной регистрации. Отсутствие свойства уникальности должно выводит объект из под авторско-правовой охраны.

Как мы видели выше³³, три разных по форме программы представляют один и тот же объектный код, потому как разными средствами реализуют одну и ту же мысль. Эту мысль, как и многие другие в программировании сложно реализовать как-то иначе. В силу того, что программистам часто приходится решать схожие задачи, многие участки как исходного, так и объектного кода разных программистов будут существенно схожи.

В области программного обеспечения, весьма вероятна ситуация, что программа (хотя бы в части) может быть независимо повторена другим лицом, и для того чтобы охранять программу требуется провести процедуру ее индивидуализации. Именно так поступают при выдаче патента на изобретение.

Мы не хотим сказать, что не бывает уникальных по своей сути программ, т.е. программ - являющихся результатом творческой деятельности их автора. Бывают, но если для литературных произведений существенная схожесть отдельных их частей свидетельствует о плагиате, то для программ это часто свидетельствует лишь о правильности, оптимальности примененного подхода.

Почему же в мире используется авторско-правовая защита программ ? Здесь две причины, одна состоит в том, что из двух зол выбрали меньшее (патентное и авторское право). Другая причина в том, что во времена принятия данного решения были другие условия. Есть также мнение, что авторско-правовая охрана программ стала результатом лоббирования крупными компаниями своих интересов. Так проф. В.А. Дозорцев, в одном их своих докладов отметил, что "круги, доминирующие на рынке, выломали руки всему миру и добились охраны программ для ЭВМ авторским правом как литературных произведений (!) ".

Надо понимать, что с тех пор, когда было принято решение о авторско-правовой защите программ прошел длительный (в масштабах развития отрасли информационных технологий) этап времени. Те вещи, которые казались очевидными тридцать лет назад, сегодня по меньшей мере спорны. К ним относится и творческий характер программирования, являющейся одной из основ авторско-правовой охраны.

Некоторые программы действительно являются творческими произведениями. Творческий характер труда программиста обуславливается сложностью и неоднозначностью реализации алгоритма в форме программы. Программист стремится реализовать код оптимально, сделать программу быстрой и компактной. В этом смысле нельзя не согласиться с известнейшим авторитетом в области информатики и программирования профессором Дональдом Е. Кнутом, что "составление программ сродни сочинению стихов и музыки", но надо учесть, что он говорил о программировании 50-x-70-х годов.

Отрасль информационных технологий интенсивно развивается. То программирование, о котором говорили как о "высшей форме творчества" уходит на второй план и на смену ему приходит программирование коммерческое. Все растущие мощности компьютеров позволяют составителям программ не очень заботиться об их скорости и компактности, что ведет к реализации алгоритмов напрямую, без внесения творческого вклада собственно в процесс программирования. Средства визуального программирования (например Visual Basic), позволяют превратить процесс написания программы в применение примитивного набора стандартных приемов. Нельзя назвать творческим процессом действия, которые могут быть повторены любым специалистом и приведут к идентичным результатам. Такой процесс называется ремеслом.

Однако отсюда не стоит делать выводов о том, что программы - как результат ремесла - не требуют защиты в рамках института исключительных прав. Исключительные права вытекают не из творческого характера или изобретательского уровня программы, а из ее нематериальной природы. Как справедливо замечает проф. В.А. Дозорцев, исключительное право, всего лишь замена праву собственности для материальных объектов. Оно не является чем-то принципиально новым, а лишь естественным образом применяет устоявшиеся правовые принципы к объектам с другими натуральными свойствами. Однако, целесообразность наличия личных неимущественных прав создателя программы, в этом свете, вызывает сомнение.

Но как же быть? Ведь, несомненно, последовательность операторов, как и любой другой объект интеллектуальной деятельности, требует защиты. В первую очередь защиты от распространения третьими лицами. Эта защита нужна программам в силу того, что затраты на их производство несравнимы с затратами на их тиражирование. Ведь защищая программу, мы защищаем вложенные в нее инвестиции.

Личные неимущественные права автора программы

Как было сказано выше, автор программы наделяется личными правами, которые принадлежат ему вне зависимости от принадлежности имущественных прав. Эти права сохраняются за автором даже после того, когда программа переходит в разряд общественного достояния.

В соответствии со ст.9 Закона о ПрЭВМ к личным правам автора относятся:

• право авторства - то есть право считаться автором программы;
  
• право на имя - то есть право определять форму указания имени автора в программе: под своим именем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно;
  
• право на неприкосновенность (целостность)- то есть право на защиту как самой программы, так и их названий от всякого рода искажений или иных посягательств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.

В литературе справедливо отмечается, что выделение личных неимущественных прав в отельную категорию в принципе условно. Так право авторства совместно с правом на имя имеет четко выраженный имущественный аспект. В нем оно перекликается с правом на индивидуализацию товаров.

Если разработчик пишет качественную программу, он будет пользоваться спросом, что соответственно отразиться на его имущественном состоянии.

Однако право выступать анонимно и под условным именем, на наш взгляд, должно быть ограничено в том случае, если автор занимается возмездным распространением своей программы. Заметим, что такая деятельность обычно не считается предпринимательской, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

В данном случае, простое копирование норм авторского права к таким достаточно специфичным объектам, как компьютерные программы не уместно. Если исходный код программы возможно трактовать как разновидность литературного произведения, то объектный код, в форме которого распространяется абсолютное большинство прикладных программ - есть товар в чистом виде. На наш взгляд, общественный интерес состоит в том, чтобы имя автора программы было известно конечному пользователю.

Право на неприкосновенность (целостность) - типичный атрибут авторского права. Он призван защищать честь и достоинства автора, однако на программы данный принцип должен распространяться лишь в очень ограниченных приделах.

Классический способ злоупотребления данным правом состоит в следующем. Работодатель расторгает контракт с автором программы и берет на работу другого сотрудника. Новый сотрудник вносит в программу модификации, в которых обнаруживается ошибка. Автор уговаривает пользователя публично сообщить о данной ошибке. После чего автор вправе требовать с бывшего работодателя возмещение морального вреда за внесения искажений в его программу, повлекших недовольство пользователя, а соответственно сказавшихся на репутации автора. При неизбежности внесения ошибок в ходе доработки программы, указанное обстоятельство представляет из себя универсальную лазейку для программистов желающих злоупотребить своим правом.

Смысл рассматриваемого права должен состоять в том, чтобы дав возможность модифицировать программу другим, людям не навредить репутации автора. Соответственно каждый вносящий изменения в программу, обязан уведомить о наличии таких изменений ее последующих пользователей, что снимет с ее первоначального автора ответственность за результат внесенных изменений.

Авторское право в России связывается с личностью. Как было сказано выше, только физическое лицо может быть признано автором вновь создаваемой программы. Юридическое лицо может стать правообладателем программы и получить все имущественные права. Разница между правообладателем и авторам содержится лишь в наличии у последнего личных прав. Однако, учитывая сказанное выше, а также принимая во внимание специфику создания программ, на наш взгляд, стоит отказаться от признания за автором неких специфических прав. Дополнительная защита интересов автора, работающего по найму, возможна в рамках трудового законодательства.

Дело в том, что наибольшее число коммерческих программ создаются компаниями, в которых задействовано большое число сотрудников различных специальностей. Но будь они программистам, дизайнерами или офис менеджерами, все они принимают участие в создании программы, и от каждого из них зависит результат. Кроме того, создание программы требует огромных инвестиций и грамотной организации труда. В этой связи было бы логично распространить часть личных неимущественных права (в форме прав на индивидуализацию) на компании, соответственно убрав различия между ними и физическими лицами - разработчиками программ.

§2.6. Вопросы соавторства

К сожалению, время программистов - одиночек уходит. Большинство программ создаются не одним человеком, а большой группой людей, что ставит вопрос о соавторстве. Причем над программой работают не только так называемые кодеры , которые собственно и пишут программу, но и системные аналитики, алгоритмисты, дизайнеры, тестировщики, технические писатели, этот список можно продолжать и дальше. Все они создают программу, кто-то вкладывает в программу свое творчество, кто-то лишь профессионально использует имеющиеся знания, однако программа является результатом их совместного интеллектуального труда. Именно поэтому вопрос с соавторством является для программ достаточно важным.

Вопросам соавторства посвящена ст. 8 Закона о ПрЭВМ, однако она не вносит ничего нового по сравнению со ст.10 Закона об АПиСП и полностью перекрывается последней. Применяя указанную статью к такой разновидности произведений, как программы, можно заключить, что автором программы признается каждое из лиц, совместным творческим трудом которых создана программы.

Отсюда следует, что соавторство устанавливается по полученному результату, а не по процессу работы. Если лицо участвовало в написании программы, но в итоге "творческий результат его труда не нашел отражения в произведении" оно не может считаться соавтором. Также, по мнению проф. А.П. Сергеева, соавторство не возникнет и в случае, если некое лицо оказывало помощь автору, но результаты его труда не находят прямого отражения в программе. Так, например, редактор литературного произведения не может считаться соавтором, поскольку итоговые изменения в произведение вносятся самим автором, который может согласиться, а может и не согласиться с редактором.

Требование о творческом характере вклада в произведение, проф. А.П. Сергеев считает "важнейшим условием соавторства". Мы уже говорили о сложностях связанных с использованием термина творчество в нормативных актах. Особенности программ, как весьма специфических объектов авторского права, еще сильнее усложняют применение к ее авторам указанного критерия.

Закон утверждает, что авторское право "не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма" Следовательно, из потенциальных соавторов выпадают дизайнеры, создающие интерфейс программы, а также тестировщики и кодеры, как люди выполняющие исключительно техническую работу. На первый взгляд, эта же судьба должна коснуться системных аналитиков и архитекторов, создающих концепции и принципы реализации программы. Это привело бы к тому, что ряд программ вообще мог остаться без автора. Однако, по нашему мнению, разработчики принципов и концепций, должны быть признаны соавторами. Это возможно, если их работа имеет объективное выражение в виде структурных схем, алгоритмов, эскизов, шаблонов (например, созданных при помощи средства Rational Rose) послуживших основой для написания кода. Последние всегда можно отнести к подготовительным материалам, входящим в легальное определение программы и соответственно не отделимым от нее.

Очевидно, что именно те, кто создает концепции и принципы реализации программы, собственно и являются ее авторами. Именно работа этих людей носит творческий характер и делает одну программу отличной от другой. Люди же, занимающиеся исключительно реализацией готовых схем и алгоритмов в форме программы, напротив должны лишаться права авторства.

Программы на современном компьютере хитро переплетены друг с другом, используют возможности друг друга и не могут существовать без операционной системы под управлением которой работают. Глубокая взаимосвязь программ между собой осложняет правовой статус данных объектов. Получается, что различные части программы принадлежат по сути разным авторам. Так, большую часть программы, написанной под самую распространенную на сегодняшней день операционную систему Windows, составляет вызов подпрограмм самой операционной системы.

На наш взгляд, целесообразно в Закон о ПрЭВМ внести статью аналогичную ст.13 Закона об АПиСП, посвященной авторскому праву на аудиовизуальные произведения. В этой статье дается перечень лиц, которые признаются авторами аудиовизуального произведения.

Очень многие моменты сближают программы с аудиовизуальными произведениями. Оба вида произведений:

• являются синтетическими;
• создаются творческими усилиями большого числа работников;
• включают в себя произведения различных авторов, которые не принимают непосредственного участия в создании произведения;
• включают произведения, являющиеся составной частью, однако могущие существовать независимо от него;
• включают произведения, которые создаются лишь в процессе работы над основным произведением и существуют лишь в неразрывной связи с ним и не могут быть выделены из произведения в целом (например режиссер постановщик и архитектор программы);
• большое число включенных произведений используется в измененной форме.

Примерно эти причины называет проф. Э.П. Гаврилов, говоря об особенностях создания аудиовизуальных произведений, которые делают невозможным их квалификацию просто как произведений, созданных соавторами. По мнению проф. Э.П. Гаврилова, указанные причины требуют наличие "особого авторского права" на такие произведения.

Так, в соответствии с п.1 ст.13 Закона об АПиСП авторами аудиовизуального произведения являются лишь режиссер-постановщик, автор сценария и автор специально созданного музыкального произведения. Кого именно следует отнести к авторам программы, это вопрос требующий отдельного изучения, однако аналогия в данном случае очевидна.

Вопрос с соавторством в юридической науке является спорным. Признание соавтором ведет к признанию за лицом равного права на программу независимо от степени его творческого вклада. Может получиться, что человек, создавший незначительный элемент программы, получит равные права с тем, кто внес основной творческий вклад и, будь у него немного больше времени, обошелся бы без помощи данного лица, придя к тем же самым результатам.

С другой стороны, нередко человек оказывающий автору лишь техническую помощь (отладка программы, подбор алгоритмов и т.п.) тратит значительно больше сил и времени чем непосредственный автор.

Согласно закону, авторское право принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли созданная ими программа неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Соответственно, выделяют раздельное и нераздельное соавторство. В случае раздельного соавторства, каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть программы, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Ответственность соавторов в раздельной программе, будет ограничиваться рамками созданной соавтором части. Нераздельное соавторство всегда будет вести как к совместному решению вопросов о судьбе программы и ее отдельных частей, так и к совместной ответственности, в случаях нарушения авторского договора. Если программа соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить ее использование.

Право на использование программы в целом всегда принадлежит соавторам совместно. Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Решение соавторами принимается сообща, а не большинством голосов. Если же общего согласия не достигнуто, вопрос решается судом.

Закон понимает под соавторством только совместный творческий труд. Следовательно, соглашение между соавторами о создании соавторского произведения (устное или письменное) обязательно должно существовать. Отсутствие такого соглашения никогда и ни при каких условиях не приводит к соавторству.

Так создатель независимого компонента, не становиться соавтором программы, в которой этот компонент используется, если только между авторами программы и компонента не существовало специальной договоренности на сей счет. Не становится соавтором программы и специалист локализующий программу и переводящий ее на другую платформу.

Представляется, что в случае если участие некого лица состоит лишь в создании независимой части программы, которая может использоваться самостоятельно, соавторство должно возникать, только если данный объект создавался специально для нужд программы. В противном случае, между создателями программы и компонента должен быть заключен авторский договор, разрешающий использование компонента в программе и оговаривающий все существенные условия.

Исключительные (имущественные) права на программы

В соответствии со ст.10 Закона о ПрЭВМ автору программы или иному ее правообладателю принадлежит исключительное право осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий:

• выпуск в свет (опубликование) программы, т.е. предоставление экземпляров программы с согласия автора неопределенному кругу лиц (в том числе путем записи в память компьютера и выпуска печатного текста), при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять потребности этого круга лиц, принимая во внимание характер указанных программ;
  
• воспроизведение программы, под которым в законе понимается изготовление одного или более экземпляров программы в любой материальной форме, а также их запись в память компьютера. Воспроизведение может быть полное или частичное в любой форме и любым способом.
  
• распространение программы, т.е. предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей;
  
• модификацию (переработку) программы, в том числе перевод программы с одного языка на другой;
  
• иное использование программы. Под использование программы - понимается выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иные действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме). Не признается использованием программы передача средствами массовой информации сообщений о выпущенной в свет программе.

Как уже было сказано в параграфе, посвященном национальным источникам права, автор программы в отличии от авторов других произведений лишен личного права на опубликование (и соответственно права на отзыв) программы. Мы уже приводили один довод в пользу такого решения законодателя. Однако отметим, что существуют противники такого похода, утверждающие, что выпуск программы с ошибками может нанести значительный вред репутации автора и потому право на опубликование следует сохранить в разделе личных неимущественных прав. Отметим, однако, что программы без ошибок - нонсенс. Для разработчиков программы вопрос обычно стоит не в том, существуют ли ошибки, а в том насколько целесообразен выпуск программы в таком виде в данный момент времени. Вопрос о моменте выхода программы основан на компромиссе, между страхом потерять пользователей из-за ошибок и недоработок в программе, и страхом "отдать" потенциальных пользователей конкурентам из-за задержки с выпуском. Правильный момент выхода программы в свет чрезвычайно важен. Разумное решение этого вопроса требует определенного предпринимательского чутья и должно лежать за пределами компетенции автора, который в силу тех или иных субъективных причин может бесконечно совершенствовать свое творение. Конечно, отказ автора программы, при соответствующих условия, может быть расценен как нарушение трудового договора, но это не возместит работодателю упущенную выгоду.

Также нельзя не обратить внимание на то, что закон прямо указывает на необходимость согласия автора на опубликование программы непосредственно в определении этого правомочия. Отсюда можно сделать вывод, что предоставление правообладателем достаточного количества экземпляров программы неопределенному кругу лиц возможно и без согласия автора, однако оно не должно квалифицироваться как опубликование.

Право на воспроизведение, по сути - это и есть право копирования (copyright). Само по себе воспроизведение правомерно приобретенной программы не может принести автору никакого ущерба, однако запрет на осуществления данного действия третьими лицами позволяет автору лучше осуществлять свою защиту.

Право на воспроизведение программы интересно тем, что в отличии от права на воспроизведение большинства других произведений является необходимым условием использования программ по назначению. Дело в том, что из-за технических особенностей программы, ей в принципе нельзя воспользоваться, не записав в память компьютера. Даже если программа запускается непосредственно с компакт-диска, она автоматически загружается в память. Соответственно такие разные по своей сути действия как копирование программы и запуск программы одинаково подпадают под данное определение. Возможно, это обстоятельство и послужило причиной, по которой лицо занимающееся эксплуатацией программы, в соответствии с ее назначением, получило в ст. 25 Закона об АПиСП наименование пользователя.

На наш взгляд, воспроизведение для целей эксплуатацией программы, должно быть отделено от права на воспроизведения в других целях. Первое из этих прав должно составлять неотъемлемое правомочие законного владельца любого экземпляра программы и не должно ограничиваться правообладателем.

Распространение программы - это, по сути любое предоставление программы третьему лицу. Однако право на распространение имеет одно очень важно исключение, так называемое исчерпание прав. Исчерпание прав на распространение состоит в выходе экземпляра произведения из-под действия этого права после его первой легальной продажи. Этот принцип закреплен в статье 16 Закона о ПрЭВМ и гласит, что перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения. Однако, понятие исчерпания прав в случае программного обеспечения значительно уже соответствующего понятия для большинства других произведений. Так если для произведений литературы исключительное право на распространение касается только первичного ввода произведения в оборот, то для программ, могут быть установлены другие условия. Эти условия устанавливаются как договором с автором, так и применением специальных технических средств, исключающих установку программу на другой компьютер.

Распространение программы - это не только ее продажа. Так лицо, предоставляющее товарищу для работы компакт-диск с программой или просто пускающее его за свой компьютер, распространяет программу. Однако законный обладатель имеет на это право, если у него нет иной договоренности с автором. Это следует из ст.16 Закона о ПрЭВМ гласящему, что передача вещных прав на экземпляр программы осуществляется без согласия автора и выплаты ему дополнительного вознаграждения Товарищ, как лицо правомерно владеющее экземпляром программы, вправе в силу пп.1 п.1 ст.25 Закона об АПиСП без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы в соответствии с ее назначением.

Ограничение здесь состоит только в том, что число экземпляров не должно увеличиваться, иначе придется вести речь о неправомерном воспроизведении программы. Соответственно правомерная передача экземпляра программы другому лицу исключает ее одновременное использование первоначальным обладателем.

В следующем параграфе мы более подробно рассмотрим случаи свободного использования программ.

Отдельными видами распространения являются импорт и сдача в прокат. Так право на импорт неразрывно связано с принципом исчерпания прав, которое по мнению проф. А.П. Сергеева носит национальный характер. По его мнению, оно оставляет за правообладателем право контролировать вывоз экземпляров программ на территорию других государств, даже после их продажи.

Право сдачи в прокат (на коммерческой основе), также останется за правообладателем после продажи экземпляров программы в силу прямого указания абз. 2. п.3 ст.16 Закона об АПиСП. Так очевидно, для использования игровых программ в салонах компьютерных игр не достаточно просто покупки программы Необходимо специальное разрешение правообладателя на их прокат.

Однако, это не будет касаться публичных библиотек, к которым понятие проката отнести невозможно (отсутствует цель извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды). Соответственно, следуя букве закона, возможно создание публичных библиотек, выдающих на абонементе диски с программами во временное пользование. Однако ограничение закона на цели проката, может пониматься двояко. Его можно трактовать как получение выгоды на стороне арендодателя, так и на стороне арендатора. Соответственно для полной "чистоты" некоммерческого проката необходимо запретить использование полученных программ пользователям библиотеки с целью извлечения коммерческой выгоды.

Модификация программы определяется в законе через другой термин, называемый адаптацией. Под адаптацией программы понимается внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях обеспечения функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Соответственно под модификацией программы понимаются любые ее изменения не являющиеся адаптацией. Само по себе понятие адаптация используется лишь в фактически утратившей силу ст.15 Закона о ПрЭВМ. Однако действия, названные в указанном законе адаптацией, разрешаются лицу правомерно владеющему экземпляром программы, если на то нет запрета ее автора.

Отдельными, практически важными способами модификации программы, являются ее локализация и перевод на другую платформу. Локализация программы, представляет собой перевод сообщений программы на соответствующий язык, а также внесение в программу других изменений, связанных с национальными особенностями. Перевод программы на другую платформу, представляет внесение изменений, позволяющих программе работать под управлением других операционных систем. Эти действия, очевидно требуют разрешения автора.

Перевод программы на другой язык программирования, на наш взгляд, в общем случае к модификации отнести нельзя. При переводе программы, часто существенно изменяется ее форма, а потому в результате создается новая программа, имеющая с исходной лишь общие принципы организации. Исходя из принципов авторского права, перевод программы на другой язык программирования не должен подпадать под действие рассматриваемых законов.

Самое широкое из имущественных прав - это право "использование программы". Однако внимательно прочитав его определение, можно сделать вывод о том, что действия, не связанные с введением программы в хозяйственный оборот не являются использованием. Например, запуская программу Microsoft Word и работая с ней, мы не используем программу, поскольку тем самым не вводим ее в хозяйственный оборот.

Свободное воспроизведение программ.

Для большинства объектов авторского права в п.1 ст.18 Закона об АПиСП установлено правило, в соответствии с которым воспроизведение правомерно обнародованного произведения исключительно в личных целях допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. В то же время, лицо, получившее доступ к правомерно выпущенной в свет программе, лишено такого права в соответствии с п.2 указанной статьи.

Так, в соответствии с п.1 ст.18 и п.1 ст.26 Закона об АПиСП, одно лицо может взять у другого, компакт-диск с музыкой или фильмом и сделать его копию для личного прослушивания или просмотра. При этом не требуется разрешение автора. Вознаграждение за такое использование произведения выплачивается автору изготовителями CD-ROM привода и компакт-диска (п.2 ст.26 Закона об АПиСП), т.е. включается в стоимость указанных изделий. Произвести копирование диска, содержащего компьютерную программу в целях личного пользования нельзя.

Отметим, что если для литературных и аудиовизуальных произведений основными приобретателями их экземпляров являются частные лица, то для программного обеспечения это юридические лица и предприниматели, использующие программы в коммерческих целях. Последние же исключаются из свободных пользователей автоматически. Следовательно, убыток автора программ от их свободного воспроизведения в личных целях ниже соответствующих убытков авторов литературных и аудиовизуальных произведений. Это обстоятельство порождает еще большее недоумение в причинах, побудивших законодателя установить для программ более жесткий правовой режим свободного пользования.

На наш взгляд, такое явно предвзятое отношение к программам совершенно не оправдано и свидетельствует о непоследовательности законодателя. Поведение законодателя наводит на мысль, что такое решение обусловлено исключительно причиной лоббирования своих интересов со стороны компаний, работающих на рынке программного обеспечения.

В соответствии со ст.25 Закона об АПиСП свободное воспроизведение программ все же допускается, но в чрезвычайно жестких рамках.

Так, в соответствии с этой статьей, правомерный владелец экземпляра программы лишается даже казалось бы незыблемого права осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы в соответствии с ее назначением. Ранее такое право закреплялось за правомерным владельцем в форме императивной нормы (п.1 ст.15 Закона о ПрЭВМ). В законе об АПиСП законодатель от этого отказался и сделал указанную норму по сути рекомендательной, добавив оговорку "если иное не предусмотрено договором с автором". Рекомендательный характер данной нормы следует не просто из ее диспозитивности, а из совместного толкования с п.2 ст.31 Закона об АПиСП, гласящего, что все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными.

Также, в форме диспозитивных норм закреплены права владельца экземпляра программы на исправление явных ошибок и внесение в программу изменений, осуществляемых исключительно в целях ее функционирования на технических средствах владельца .

Отсюда следует вывод, что автор может сколь угодно жестко ограничить правомерного владельца в праве использования программы по назначению. Так например, автор может установить запрет на использование программы членами семьи владельца или запретить запуск программы в определенное время суток. Возможность запрета на исправление явных ошибок, при том, что разработчики, как правило, полностью снимают с себя ответственность за их последствия, также вызывает недоумение.

Рассматриваемая статья закона закрепляет за правомерным владельцем экземпляра программы также право на воспроизведение и преобразование объектного кода в исходный текст (как лично так и при помощи иных лиц), если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении ряда условий.

Даже имея специализированное образования в области разработки программного обеспечения, сложно вообразить себе случаи, в которых данное право может оказаться полезным.

Пожалуй, единственное право, которое действительно остается за владельцем, это право на архивную копию. Так законный владелец экземпляра программы вправе изготовить единственную копию программы при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы не может быть использована для иных целей, и должна быть уничтожена в случае, если владение экземпляром этой программы перестает быть правомерным.

Однако это не все ограничения на свободное использование программы. Так п.3 рассматриваемой статьи гласит, что применение рассмотренных положений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

На наш взгляд, злоупотребить полномочиями указанными в предыдущих пунктах данной статьи просто не представляется возможным и последний пункт явно излишен.

Есть несколько категорий программ, правообладатели которых разрешают их воспроизведение, распространение, а иногда и использование любым заинтересованным лицам. О них мы поговорим в главе, посвященной передаче авторских прав.